如果要評選當今最容易賺錢的行當，除已明文列入刑法的職業(yè)和開挖掘機外，網(wǎng)絡(luò)游戲絕對名列前茅。在熙熙利來攘攘利往的網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)里，著作權(quán)侵權(quán)已儼然成為很多從業(yè)者的“原罪”。中國網(wǎng)絡(luò)游戲巨大的市場和利潤滋生無數(shù)“山寨”游戲，浸淫在網(wǎng)絡(luò)游戲的“業(yè)內(nèi)人士”似乎也早已習(xí)慣網(wǎng)絡(luò)游戲之怪現(xiàn)狀。但“山寨”和“抄襲”現(xiàn)象不會是中國網(wǎng)絡(luò)游戲的常態(tài)。近幾年，騰訊等行業(yè)大佬逐步將重要的知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)羅到其門下。很明顯，這一步棋后，行業(yè)大佬們就會利用手中的知識產(chǎn)權(quán)收網(wǎng)，捕撈頂風(fēng)作案的抄襲者。如何避免成為網(wǎng)中魚，應(yīng)該是所有網(wǎng)絡(luò)游戲從業(yè)者都必須認真思考的問題。

游戲開發(fā)過程中不注意著作權(quán)的布局，就等于埋下一顆定時炸彈，說不定何時這顆炸彈就會將多年的苦心經(jīng)營炸的灰飛煙滅。本文試圖根據(jù)目前網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域著作權(quán)侵權(quán)的案例，剖析如何避免著作權(quán)侵權(quán)，以及在被侵權(quán)的情況下如何維權(quán)。

一、游戲規(guī)則：模仿是最好的奉承？

游戲規(guī)則的相互模仿已經(jīng)成為游戲界公開的秘密。典型的如“消除類”游戲，只要在應(yīng)用商店中搜索“連連看”，就能搜索出幾千個搜索結(jié)果，游戲規(guī)則大同小異，即點擊消除相同的圖像。具體到“水果連連看”類游戲，就有“水果連連看”、“Q版水果連連看”、“果蔬連連看”、“天天消水果”、“天天連連看”、“水果連萌”、“連連看水果版”等多種版本。那么問題來了，游戲規(guī)則的模仿，是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)？

當年沸沸揚揚的“三國殺訴三國斬”案件中，“三國殺”方面主張“三國斬”采取同義詞替換、詞序倒裝的方式改變“三國殺”中的人物的選擇、人物的技能、游戲牌的效用、游戲規(guī)則的文字描述，構(gòu)成“剽竊他人作品”。“三國斬”方面則辯稱游戲設(shè)計者所做的工作，包括確定設(shè)計大方向（將三國背景和殺人卡牌游戲聯(lián)系起來）、設(shè)計框架（將卡牌分成身份、體力、角色和游戲牌，并確認游戲規(guī)則）、設(shè)計細則（游戲牌當中的分類、功用的確定、角色牌的技能賦予等）屬于著作權(quán)法意義上的思想，不是著作權(quán)法保護的對象。單純從游戲規(guī)則而言，“三國殺”也非清清白白，正如“三國斬”方面提出的，《三國殺》整個的設(shè)計思路，模仿了意大利卡牌游戲“bang!”。當年游戲界人士曾期望“三國殺訴三國斬”案件為游戲業(yè)中游戲規(guī)則相似是否構(gòu)成侵權(quán)指明方向，樹立標桿?？上У氖?，本案最終沒能成為游戲界的里程碑，盛大方面在2010年底向杭州市西湖區(qū)人民法院申請撤回訴訟。

單就目前而言，中國司法實踐中尚未存在因兩款游戲的游戲規(guī)則相似而認定后開發(fā)的游戲構(gòu)成對先開發(fā)游戲的侵權(quán)。因此，目前模仿其他游戲的游戲規(guī)則仍屬于“安全區(qū)域”，但司法實踐不會是一成不變的，隨著游戲領(lǐng)域逐漸由蠻荒時代走向規(guī)范化，不排除將來模仿游戲規(guī)則被認定為侵權(quán)。

二、角色、圖片、音效等游戲元素：模仿需謹慎

游戲產(chǎn)品不是代碼的簡單拼合，文字、圖案、音樂、角色是游戲不可或缺的組成部分。游戲中的文字、圖案、音樂等可能構(gòu)成文字作品、美術(shù)作品以及音樂作品，受到著作權(quán)法的保護。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的，屬于侵權(quán)行為。

司法實踐中有不少法院支持著作權(quán)人、認定模仿游戲文字、圖案、音樂等構(gòu)成侵權(quán)的案例。暴雪、網(wǎng)易訴上海游易就是新鮮出爐的典型案例，2014年11月18日上海一中院認定：上海游易在《臥龍傳說——三國名將傳》中使用的標識和個別動畫構(gòu)成對《爐石傳說：魔獸英雄傳》的復(fù)制，侵害了著作權(quán)人對相關(guān)作品享有的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。再如，上海魔力游數(shù)字娛樂有限公司開發(fā)的《寶貝坦克》游戲中的部分角色形象和裝備與深圳市網(wǎng)域計算機網(wǎng)絡(luò)有限公司開發(fā)的《英雄島》游戲中的角色形象和裝備極為相似，后者在法庭上通過現(xiàn)場演示模擬上海摩力游如何剪接《英雄島》中的角色，最終獲得法院的支持。

值得注意的是，游戲中大段的游戲背景、人物、世界觀介紹可能構(gòu)成文字作品。對于單個單詞構(gòu)成的角色或裝備名稱，由于單個名稱的獨創(chuàng)性認定比較困難，且著作權(quán)法對文字作品的獨創(chuàng)性要求相對美術(shù)作品更嚴格，因此司法實踐中傾向于不將角色或裝備的名稱認定為作品。舉例來說，在NEXONHOLDINGS株式會社等訴騰訊科技（深圳）有限公司等侵犯著作權(quán)、不正當競爭糾紛案，法院盡管認可“泡泡堂”和“QQ堂”游戲的若干道具名稱具有相似之處，但同時認定原告并不對諸如“太陽帽”、“天使之環(huán)”、“天使之翼”等名稱享有著作權(quán)。前段時間，《大掌門》游戲因使用金庸小說中的“楊過”、“東方不敗”、“天山童姥”等虛擬人物名稱以及“倚天劍”、“屠龍刀”等裝備名稱，而被搜狐暢游起訴，最終雙方以庭外和解結(jié)束糾紛。雖然庭外和解的原因我們無從得知，但筆者認為《大掌門》方面因為使用小說角色姓名和裝備名稱構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。之后《大掌門》修改所有涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容，但保留了人物名稱，事件的處理結(jié)果也從反面印證了這一判斷。

三、源代碼侵權(quán)

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的跳槽極其常見，但員工走了，往往不是揮揮衣袖不帶走一片云彩，而是有可能盜用公司的源代碼。

目前中國法院認定計算機軟件侵權(quán)的標準為“接觸+實質(zhì)性相似”原則，具體而言就是從以下兩個方面審查：第一，侵權(quán)人是否曾接觸過被侵權(quán)人享有著作權(quán)的作品；第二，請求保護作品與被控侵權(quán)作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。[1]在員工侵權(quán)案件中，“接觸”往往較為容易判定，如果被侵權(quán)人提供侵權(quán)人和被侵權(quán)人勞動合同并說明侵權(quán)人在軟件開發(fā)過程中的職責，或者提供證據(jù)說明軟件已經(jīng)公開發(fā)行或銷售即可。在“實質(zhì)性相似”標準的判斷上，考慮到計算機軟件的性質(zhì)，司法實踐中在相似性比對過程中一般會采用“逐句對照法”（即將軟件作品進行逐字逐句的對照）、“全部觀念及感覺對照法”（即從兩件軟件作品的整體風(fēng)格、特點、感官等方面是否相似出發(fā)）以及“三段論認定法”（即從軟件的輸入、輸出是否存在相似性予以判斷）[2]，具體的比對因素主要有數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、功能設(shè)計、源代碼、文件、工具名等。

防止源代碼侵權(quán)，取證至關(guān)重要，權(quán)利人要注意及時做好證據(jù)保全措施?？v觀目前能查詢到的司法判決，盡管在離職員工未經(jīng)許可使用游戲公司源代碼的案例中，游戲公司的勝訴概率很高，但游戲公司獲得賠償金額少的可憐，一般為幾萬元至幾十萬元人民幣。

四、游戲著作權(quán)授權(quán)：暗藏玄機

“購買”著作權(quán)也暗藏玄機，絕不是很多想象的“一手交錢、一手交貨”那么簡單。同一思想的表達形式是多樣的，比如最近熱播的《紅高粱》就有小說、電影和電視劇等表達形式，取得著作權(quán)時一定要想清楚自己需要的是哪種表達形式，別傻傻分不清。

下面這個例子就是一個“血淋淋”的教訓(xùn)。上海游趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“上海游趣”）從《鬼吹燈》漫畫出版方上海城漫漫畫有限公司（以下簡稱“上海城漫”）以200萬元的對價取得《鬼吹燈》漫畫的網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)，之后根據(jù)《鬼吹燈》中的人物、場景、圖像等內(nèi)容開發(fā)了網(wǎng)絡(luò)游戲“鬼吹燈OL”，但在游戲參加“Chinajoy09”展會后收到盛大的起訴，在訴訟過程中上海游趣才發(fā)現(xiàn)，上海城漫并無“鬼吹燈”原作的轉(zhuǎn)授權(quán)，而只能對自己改編、創(chuàng)作的漫畫、形象本身進行授權(quán)，最終上海游趣只能通過支付450萬元授權(quán)費的方式從盛大手中取得“鬼吹燈”網(wǎng)游的授權(quán)。

理論上講，取得著作權(quán)的方式有兩種：第一是從著作權(quán)人手中獲得作品改編權(quán)；第二是從已獲得授權(quán)的第三方手中取得轉(zhuǎn)授權(quán)；第一種情況下要確保著作權(quán)人未獨家授予過其他主體改編權(quán)，第二種方式要確保該等第三方有權(quán)進行轉(zhuǎn)授權(quán)。對于游戲開發(fā)者而言，為避免“賠了夫人又折兵”，要著重審查被許可作品著作權(quán)的權(quán)屬，演繹作品應(yīng)當獲得原著作權(quán)人的許可，合作作品應(yīng)當獲得合作作者的許可，許可合同要注意約定著作權(quán)權(quán)屬的權(quán)利保證條款以及相應(yīng)的違約細則。另外，在成本允許的情況下，許可使用權(quán)利要注意明確是專有權(quán)利，排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品。

五、維權(quán)——路漫漫其修遠兮

游戲領(lǐng)域侵權(quán)肆虐的重要原因之一就是“侵權(quán)易，維權(quán)難”。訴訟時間長，舉證難度大，聘請律師等訴訟成本高，侵權(quán)人員的賠償能力低，法院認定賠償額不高，種種原因?qū)е略V訟方的收益遠高于成本，可謂“路漫漫其修遠兮”。筆者準備三條維權(quán)攻略，希望以此拋磚引玉，供奮戰(zhàn)在漫漫維權(quán)路上的諸君參考。

著作權(quán)侵犯和不正當競爭捆綁訴訟

縱觀目前的維權(quán)實例，我們不難發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)人一般會將著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭放在一起主張。其實道理很簡單，排除部分案件中律師買一贈一的業(yè)界良心做法，對于權(quán)利人來說，主張兩個案由，只要一個案由被法院支持，案子就算勝訴了。如上所說，由于著作權(quán)侵權(quán)認定司法實踐采用的是“接觸+實質(zhì)性相似”原則，在判斷“實質(zhì)性相似”時往往會涉及到游戲代碼對比等復(fù)雜的技術(shù)問題，而不正當競爭保護的范圍更廣，認定的證據(jù)相對容易的多。例如暴雪和網(wǎng)易訴上海游易案件中，上海一中院就首先就不正當競爭行為作出判決，后對著作權(quán)侵權(quán)糾紛作出判決。

虛張聲勢、適時而動

由于成本高、耗時長，訴訟絕不是維權(quán)的最優(yōu)選擇。相比之下，成本較低的發(fā)律師函等方式更難有效維權(quán)，盛大就曾經(jīng)一次性批量發(fā)出200多封維權(quán)公函，發(fā)律師函的最大優(yōu)勢在于能以較快的速度在一定范圍內(nèi)減少侵權(quán)行為。法律不是維權(quán)的唯一手段，很多情況下，借助媒體等公共力量，制造權(quán)利人將大規(guī)模、大力度維權(quán)的假象，虛張聲勢，也不失為良策。如果萬不得已必須走訴訟途徑，對于侵權(quán)對象的遴選也要慎重，要盡可能挑選體量較大、利潤流水可觀和侵權(quán)情形顯而易見的公司作為訴訟對象。

起訴法院的選擇

筆者在統(tǒng)計現(xiàn)有游戲公司著作權(quán)侵權(quán)案件過程中發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象，游戲公司都偏好選擇上海地區(qū)法院作為管轄法院。騰訊起訴三七玩是向上海市普陀區(qū)法院遞交訴狀，上海盛大訴成都游外游科技有限公司侵權(quán)著作權(quán)及不正當競爭案件向上海一中院遞交訴狀，上面提及的暴雪、網(wǎng)易訴上海游易公司的勝訴判決也是上海一中院做出的。根據(jù)民事訴訟法，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，因此侵權(quán)行為發(fā)生后，受害人既可以向侵權(quán)行為地人民法院起訴，也可以向被告住所地人民法院起訴。雖然侵權(quán)行為權(quán)利人對法院選擇的自由度相對有限，鑒于上海地區(qū)的法院素有注重保障著作權(quán)人利益的優(yōu)良傳統(tǒng)，如果侵權(quán)行為地和被告住所地不在同一地區(qū)且其中一地為上海，建議考慮在上海起訴。需要特別說明的是，前述結(jié)論未經(jīng)過嚴格的樣本選擇和統(tǒng)計，只是筆者的粗略觀察，僅供各位參考。